RESUMEN
La presente investigación estudia los desafíos que afrontan los pueblos indígenas para participar en aquellos procesos arbitrales que afectan a sus intereses y derechos básicos. Se ha utilizado un enfoque cualitativo de nivel exploratorio basado en la revisión de los parámetros más importantes de protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, los cuales han sido contrastados con las decisiones arbitrales adoptadas en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi). Se concluye que el derecho de participación indígena no es debidamente garantizado en este tipo de fueros; por lo que los Estados deben procurar la inclusión de cláusulas de derechos humanos en sus compromisos internacionales, así como adoptar remedios jurídicos y legales con el fin de tutelar los derechos de pueblos indígenas.
ABSTRACT
This research studies the challenges faced by indigenous peoples to participate in arbitration processes that affect their interests and basic rights. An exploratory qualitative approach has been used based on the review of the most important parameters for the protection of the fundamental rights of indigenous peoples, which have been contrasted with the arbitration decisions adopted within the framework of the International Center for the Settlement of Investment Disputes. (Ciadi in Spanish). lt is concluded that the right of indigenous participation is not duly guaranteed in this type of jurisdiction; therefore, the states must try to include human rights clauses in their international commitments, as well as adopt legal remedies to protect the rights of indigenous peoples.
1. INTRODUCCIÓN
A nivel nacional la doctrina manifiesta una profunda preocupación por la situación de vulnerabilidad que atraviesan los pueblos indígenas en las diversas facetas de la vida social. Para Quiroz (2020), Hillón (2014) y Patiño (2014) existen varias dificultades en la solución de conflictos relacionados con pueblos indígenas y negocios, toda vez que las diferencias culturales que plantean este tipo de antagonismos son profundas y deben tenerse en cuenta al momento del diálogo. En efecto, para Quiroz (2020) este tipo de situaciones se debe a la diversidad de actitudes, costumbres, valores y símbolos que ostentan los agentes del conflicto.
Frente a esto, autores como Lovatón (2020), Rodríguez (2017) y Ortiz (2016) señalan que el constitucionalismo afronta un reto permanente con el fin de compatibilizar la protección brindada por los derechos fundamentales con las nuevas realidades. Por su parte, para Cornejo (2021) y Rodríguez (2016) tal protección debe ser complementada con medidas legales concretas que tengan por objetivo garantizar la continuidad histórica de los pueblos indígenas y su protección frente a conflictos sociales concretos, principalmente los relacionados con la extracción de recursos naturales.
A nivel regional, doctrinarios como Urrego-Rodríguez (2020) y Villagra (2020) señalan que se requiere reconocer a los pueblos indígenas como sujetos políticos con formas particulares de autoridad, identidad y gobierno, con el fin de que pueda superarse la discriminación y desigualdad estructural que los mismos han atravesado históricamente. De igual manera, Rodríguez (2019) y Bertot (2017) expresan que uno de los efectos más infravalorados del desarrollo insostenible es la vulneración del derecho de integridad cultural en contra de los pueblos indígenas, así como la mella de sus relaciones espirituales con el entorno.
Como se aprecia, los pueblos indígenas atraviesan diversas dificultades en el ejercicio de sus principales derechos. En el presente artículo, en concreto, se estudiarán las dificultades que atraviesan en el tópico de la inversión extranjera y, en concreto, en el marco de su participación ante tribunales arbitrales. Siendo así, el presente artículo tiene por objeto estudiar los desafíos que afrontan los pueblos indígenas para participar en procesos que afectan a sus intereses, así como proponer medidas que tengan como finalidad la garantía de este derecho en tribunales arbitrales internacionales. Según (Rubaii, Lippez-de Castro y Appe, 2019; Cerqueira, 2015; García Alix y Hitchcock, 2009) la protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas encuentra enormes desafíos ante la actividad empresarial, pues algunas corporaciones ostentan un enorme poder financiero que no se tuvo en cuenta al momento de diseñar parámetros constitucionales y de protección de derechos.
Para autores como Vergel y Martínez (2021), Aparicio (2015) y Salmón (2012) existe un enorme desafío en el marco de la solución de conflictos relacionados con pueblos indígenas y negocios, pues las obligaciones que tiene a cargo el Estado en relación con el derecho de consulta, así como los procesos de diálogo y negociación que se llevan a cabo en sede interna, se pueden ver seriamente perjudicadas frente al inmensurable poder económico y político de algunas empresas trasnacionales. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH (2019), en su informe sobre obligaciones de derechos humanos y actividad empresarial, ha estipulado que los estados tienen la obligación de asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales frente a la actividad empresarial, de forma que las autoridades deben establecer responsabilidades directas para los grupos empresariales en el marco de la protección de derechos humanos.
Por su parte, los Principios Rectores sobre las Empresas o Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU, 2011), mejor conocidos como Principios Ruggie, establecen que los Estados deben configurar un marco regulatorio que proteja los derechos fundamentales de la persona humana incluso en el marco de los convenios empresariales y de los contratos de inversión. Con la creación del Ciadi se brinda la posibilidad a que inversores extranjeros puedan demandar internacionalmente a los estados en atención a determinado acuerdo internacional o tratado bilateral de comercio. Es importante recalcar que, según autores como Fazzalari (2000), Chocrón (2000) y Gaspar (1998), este tipo de controversias se caracteriza por la presencia de una cláusula arbitral previa, mediante la cual las partes (inversor y Estado) se comprometen a acudir al arbitraje internacional en caso de que surja alguna controversia.
De esta manera, el arbitraje internacional se constituye como un método de solución de conflictos de carácter privado. En efecto, “[…] la jurisdicción del Ciadi está limitada a la solución de controversias entre particulares inversionistas y Estados; está descartada la posibilidad de conocer controversias cuyas partes sean sólo particulares, o controversias cuyas partes sean solamente Estados” (Medina-Casas, 2009, p. 218).
Históricamente se ha producido una serie de vejaciones a partir de la conducta empresarial de algunas corporaciones que, en diversos casos, han manifestado un comportamiento deplorable que ha atropellado de forma crasa los derechos de los pobladores indígenas. Así, por ejemplo, el Foro Permanente de Cuestiones Indígenas (2007) de la ONU reconoce que la actividad empresarial ha afectado y afecta actualmente de forma desmedida a los pueblos indígenas a través de industrias internacionales especialmente lucrativas, como aquellas relacionadas con las actividades en hidrocarburos, en electricidad y energía nuclear.
2. MARCO TEÓRICO
Alarcón (2018) estudió el rol que deben tener los derechos fundamentales en el arbitraje internacional. En el mencionado trabajo no se identificaron, en concreto, incompatibilidades entre los derechos de los pueblos indígenas y los fallos del Ciadi; sin embargo, resulta de relevancia pues estudia diversas referencias a los derechos humanos en el arbitraje internacional. Según Alarcón (2018) debe existir una relación de complementariedad entre el arbitraje internacional y los derechos fundamentales –que incluyen el derecho de participación indígena–, de modo que el autor arguye que las consideraciones que tiene un tribunal arbitral deben tener en cuenta aspectos de derechos humanos y, lo que es más, en determinados casos puede nombrarse árbitros que tengan cierta especialidad en este tópico para procurar la prevalencia de los derechos fundamentales.
De otro lado, Bohoslavsky y Bautista (2011) han estudiado las relaciones entre los Tratados Bilaterales de Comercio (TBI) y los parámetros de derechos humanos. En la mencionada investigación se hace referencia a diversos argumentos recopilados por la doctrina en el marco de incompatibilidades entre los tribunales arbitrales y los órganos internacionales de protección de derechos humanos. Asimismo, Mejía (2019) aborda desde una perspectiva de derechos humanos los parámetros dictados por organismos internacionales en el marco del Derecho Comercial. En la referida investigación se estudian algunos casos en los que los tribunales arbitrales han emitido pronunciamientos que contravienen de forma clara estándares de derechos humanos; de igual manera, se arguye una serie de razones por las cuales el Comercio Internacional debe tener en cuenta los estándares jurídicos de protección de derechos humanos.
Según Mejía (2019) es inconcebible que se pregone que los derechos fundamentales son plenamente vinculantes y que, inclusive, exista una obligación convencional de adaptar el texto constitucional a los parámetros de derechos humanos y, contradictoriamente, puedan dictarse fallos arbitrales que contradicen abiertamente estos parámetros. De igual manera, el mencionado autor esboza que, según el quehacer jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los estados deben vigilar por el imperio de los derechos fundamentales de la persona humana en todo tipo de ámbito, lo que incluye compromisos internacionales.
Por su parte, Monroy (2010, pp. 245-246) señala que: “el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consiste en que debe verificarse en todo momento, acceso al debido proceso, a la sentencia de fondo, a la doble instancia y la ejecución de la sentencia”. Siendo así, según lo expuesto precedentemente, es necesario que el Estado asegure el derecho de participación de toda persona en los procesos judiciales o arbitrales que pueden afectar sus intereses de forma directa, lo que tiene una especial importancia en el caso de los derechos de los pueblos indígenas, que requieren de medidas especiales para garantizar su continuidad histórica en atención a su situación de especial vulnerabilidad.
Para la Corte IDH se requiere que los pueblos indígenas tengan acceso a un recurso efectivo e idóneo con el fin de tutelar los derechos que les corresponden (Caso Durand y Ugarte contra Perú; Corte IDH, 2000). Siendo así, los estados deben garantizar que los pueblos indígenas sean escuchados ante un juez competente, en un plazo razonable y bajo las garantías del debido proceso. Por tal razón, resulta no convencional e inconstitucional que se dicte un fallo –judicial o arbitral– que afecte a los derechos de los pueblos indígenas sin que previamente se brinde participación a la comunidad en el proceso o procedimiento de su interés, con el fin de expresar sus argumentos, alegatos, pueda actuar y presentar medios probatorios, así como formular recursos impugnatorios bajo las debidas garantías. Siendo así, en este extremo corresponde considerar que cuando determinada decisión arbitral o judicial puede, potencialmente, afectar a un pueblo indígena, el tribunal respectivo debe brindar participación directa a este, con el fin de ejercer debidamente su derecho a defensa.
Según Rosas (2007) se establece que tienen derecho de participación aquellas partes procesales que presentan argumentos, pruebas y alegatos con el fin de tutelar sus derechos e intereses de forma directa en el proceso jurisdiccional internacional. Siendo así, de lo anterior se colige que, cuando determinado proceso puede tener influencia en los derechos de determinado pueblo indígena, los tribunales –judiciales o arbitrales– deben brindar participación a la mencionada comunidad con el fin de que ejerza su derecho de defensa de forma extensiva.
En el caso del procedimiento arbitral observamos que se presentan algunas particularidades en relación con este tópico. En efecto, Fazzalari (2000) explica que el proceso de arbitraje está concebido como un medio privado de obtención de justicia, de modo que sus características y estructuración dependen de dos o más particulares que de forma libre y voluntaria acuerdan someterse a la competencia de un tribunal arbitral a través del compromiso arbitral.
Según Fernández (2006), el compromiso arbitral o convenio arbitral debe ser aceptado y suscrito libremente por las partes, dado que es la formalidad que dará competencia al tribunal arbitral y sustentará sus atribuciones; de modo que el derecho de participación en los procesos arbitrales o, lo que es lo mismo, el derecho de participar directamente en los procesos arbitrajes, lo tienen aquellas personas que suscribieron el compromiso arbitral. Al ser un método de administración de justicia privada, el arbitraje no está configurado legalmente para brindar participación a un tercero que no haya suscrito el convenio arbitral con las partes; razón por la cual puede deducirse, de forma lógica, que el fallo arbitral tampoco podría afectar de forma alguna los derechos de las personas que no han participado dentro de él.
No obstante, como veremos a continuación, han existido varios casos a nivel del Ciadi en los que se han discutido intereses públicos, lo que ha ocasionado que diversas organizaciones hayan solicitado participar en los procesos arbitrales respectivos. A continuación, analizaremos si es que en ese tipo de casos se ha brindado una protección adecuada al derecho de participación, para luego compatibilizarlo con el caso de los pueblos indígenas.
3. METODOLOGÍA
La presente investigación pretende analizar el derecho de participación indígena ante el Ciadi y no tiene una aplicación inmediata para brindar solución a un problema en específico. Adicionalmente, es descriptiva (Hernández, Fernández, y Baptista, 2014) dado que examina el mencionado derecho y procura brindar una percepción del ejercicio del mismo ante el Ciadi.
Se ha utilizado el enfoque cualitativo por medio del método de análisis de casos (Vargas, 2011), puesto que se han revisado las decisiones adoptadas por los diversos tribunales arbitrales con el objetivo de determinar el tratamiento y protección que se le viene confiriendo al derecho de participación indígena.
Además, se creó la matriz de categorización, desarrollando el constructo de investigación que se identifica en la Tabla 1 de este documento.
Tabla 1. Matriz de categorización apriorística
Fuente: elaboración propia (2021).
Este estudio se basa en el análisis de casos (Jiménez y Comet, 2016), por cuanto se han examinado los resueltos por el Ciadi sobre alguna cuestión procesal previa a la emisión del laudo arbitral entre los años 2005 y 2020, que son un total de 87 casos, de los que se han elegido 11 casos, que a continuación se detallan, en los que se han adoptado decisiones relativas a la participación de terceros en procesos arbitrales ante el Ciadi.
4. ANÁLISIS DE RESULTADOS Y DISCUSIONES
4.1. Resultados obtenidos: casos en los que el Ciadi ha decidido sobre la participación de terceros en procedimientos arbitrales, 2005-2020
De acuerdo con el desarrollo de nuestra investigación hemos obtenido una compilación de casos de la página oficial del Ciadi, desde el 15 de agosto de 2020 hasta el 27 de octubre de 2020. Se utilizó como criterio de búsqueda a aquellos asuntos que tienen órdenes procesales emitidas por el tribunal arbitral en cuanto a terceros y partes no contendientes que tienen la calidad de concluidos al 27 de octubre de 2020. Por lo indicado, en la Tabla 2 procedemos a presentar el listado de casos escogidos para el estudio.
Tabla 2. Participación de terceros ante el Ciadi 2005-2020
Fuente: elaboración de los autores.
De lo identificado en la Tabla 2 puede advertirse que los tribunales del Ciadi, desde la modificación de las Reglas de Arbitraje del Ciadi de 1966, han mostrado una mediana apertura a recibir solicitudes de participación de terceros en calidad de amigos de la corte. Así, de los 11 casos analizados, vemos que en 9 de ellos se estimó la solicitud de participación del tercero, esto representa el 82% de casos. No obstante, es hasta cierto punto simbólica, pues la que ha concedido el Ciadi a terceros es bastante limitada, dado que se circunscribe, en general, a que los terceros puedan presentar opiniones o información respecto de la materia en cuestión. Salvo en el caso Piero Foresti, Laura de Carli y otros contra la República de Sudáfrica, en el cual permitió un mayor accionar por parte de las organizaciones solicitantes, que consistió en la lectura de los documentos del expediente.
Como señala la doctrina, debido al carácter particular del arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos, no existen medios claros de participación procesal de terceros, lo que puede repercutir de forma muy negativa en la defensa de los derechos que corresponden a las poblaciones indígenas (Barié, 2014). Motivo por el cual la participación en un proceso judicial o arbitral calidad de amicus curiae, como menciona Bazán (2006), no garantiza de forma alguna el pleno ejercicio del derecho de defensa.
Como se aprecia de la Tabla 2, de los 9 casos en los que los tribunales arbitrales permitieron la participación de terceros en el proceso solo en 1, lo que representa el 11%, se permitió que el tercero, además de presentar información pertinente al proceso, tuviera acceso a los documentos del expediente. En contraste con lo anterior, en 8 casos, esto es 89%, se limitó la participación del tercero a la presentación de información al tribunal, sin oportunidad de revisar el expediente ni participar en audiencias, entre otros.
Siendo así, puede apreciarse que la participación que el Ciadi viene brindado a los terceros intervinientes es considerablemente limitada, porque en la mayor parte de los casos, se limita al acceso de los documentos del expediente, sin que exista oportunidad para presentar alegatos, medios probatorios o defensas técnicas, como se desarrollará en el próximo acápite.
4.2. Teorías y antecedentes: participación procesal de terceros ante el Ciadi
Respecto de lo apreciado anteriormente cabe preguntarse, ¿es posible garantizar el derecho de participación indígena ante el escenario anteriormente descrito? La respuesta parece ser negativa, y es que la única regla de participación de terceros que se considera a nivel del Ciadi es la consagrada en el numeral 37(2) de las Reglas de Arbitraje del Ciadi de 1966, la cual establece:
2) Después de consultar a ambas partes, el Tribunal puede permitir a una persona o entidad que no sea parte en la diferencia (en esta regla “parte no contendiente”) que efectúe una presentación escrita ante el Tribunal, relativa a cuestiones dentro del ámbito de la diferencia. Al determinar si permite dicha presentación, el Tribunal deberá considerar, entre otras cosas, en qué medida:
(a) la presentación de la parte no contendiente ayudaría al Tribunal en la determinación de las cuestiones de hecho o de derecho relacionadas con el procedimiento al aportar una perspectiva, un conocimiento o una visión particulares distintos a aquéllos de las partes en la diferencia;
(b) la presentación de la parte no contendiente se referiría a una cuestión dentro del ámbito de la diferencia;
(c) la parte no contendiente tiene un interés significativo en el procedimiento […]. (Numeral 37(2)).
4.2.1. Incluir cláusulas de derechos humanos en los Tratados Bilaterales de Comercio (TBI)
Según Van Ho Tara (2018) los Estados deben embarcarse en la difícil tarea de buscar el equilibrio entre dos tópicos aparentemente contrapuestos: derechos humanos materializados en el Pacto de San José e inversión extranjera representada formalmente en los TBI. De modo que una de las formas para asegurar la armonía entre derechos humanos e inversiones extranjeras es, por ejemplo, la inclusión expresa de cláusulas de respeto y protección a los derechos humanos en acuerdos comerciales, tratados de inversión o acuerdos de integración económica.
Como indica Alarcón (2018) la actividad jurisdiccional de los tribunales arbitrales internacionales se limita a analizar el contenido sustancial de un Tratado de Inversión Bilateral en concreto, lo que supone la búsqueda de vulneraciones de los derechos de los inversores extranjeros. No obstante, el carácter universal de los derechos humanos y su protección tienen un efecto transversal en todos los organismos destinados a solucionar controversias; por lo cual, dicho campo no podrá ser excluido en la resolución de un conflicto de intereses si se advierte una posible colisión con tales garantías.
Según lo expresa Mejía (2019), si bien los tribunales arbitrales ven limitada su función jurisdiccional al contenido de un tratado en materia de inversión, ello no quiere decir que descarten la posibilidad de interpretar los tratados acordes con lo estipulado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, o que no recurran a otras fuentes del derecho internacional, como las reconocidas en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Por tanto, teniendo en cuenta dichas consideraciones sería totalmente posible que la solución de controversias arbitral respete el contenido de instrumentos internacionales paralelos en materia de derechos humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
4.2.2. Cuestionar el laudo de un tribunal arbitral del Ciadi cuando el mismo vulnera flagrantemente derechos humanos
El arbitraje es un método de solución de conflictos de carácter privado que en los últimos años ha tenido mucha importancia. Parte de las reglas procesales de este arbitraje es precisamente que el mismo debe culminar con una decisión definitiva que pueda ser ejecutada por la parte vencida. Por tal razón los recursos disponibles para cuestionar un fallo definitivo del Ciadi son muy limitados y se encuentran ceñidos, estrictamente, al cuestionamiento de asuntos de fondo. Así, la doctrina señala que los laudos arbitrales no están complemente exentos de un control posterior, dado que, si bien se prohíbe una revisión de fondo, el recurso de anulación permite el cuestionamiento de aspectos formales (Fernández, s. f.).
En efecto podemos advertir que las causales por las que se puede cuestionar un fallo a través de un recurso de anulación son muy limitadas. De esta manera el artículo 50, de las Reglas de Arbitraje del Ciadi de 2006, estipula las siguientes de forma estricta:
- Que el tribunal no haya estado constituido adecuadamente
- Que el tribunal haya excedido sus competencias o atribuciones
- Que haya existido corrupción por parte de un árbitro
- Que haya existido violación a una regla procedimental
- Que el laudo no haya expresado los fundamentos sobre los que se motiva (Artículo 50).
En este sentido, consideramos que en la eventualidad de que un fallo del Ciadi contravenga de forma clara algún parámetro de derechos fundamentales y, en concreto, perjudique los intereses de pueblos indígenas que no han participado dentro de la contienda; el Estado parte debería interponer un recurso de anulación en este extremo. En concreto, el Estado parte podría alegar, entre otras cuestiones, la causal referida a que el tribunal arbitral ha excedido sus atribuciones.
Al respecto, Fazzalari (2000) enseña que las atribuciones de los tribunales arbitrales están subordinadas a la voluntad de las partes, por lo que las mismas, de ninguna forma, pueden afectar válidamente a una persona que ha sido ajena al litigio. Bajo estas consideraciones creemos que sería válido que, como primer medio procesal de defensa ante este tipo de escenarios, el Estado interponga un recurso de anulación, arguyendo que se ha perjudicado a un colectivo que no ha participado ni ejercido su defensa de forma válida en el proceso.
4.2.3. Efectuar un control de convencionalidad sobre el laudo arbitral
En primer lugar, como consideración previa se debe precisar que el sistema del Ciadi limita enormemente el cuestionamiento de laudos o pronunciamientos finales (Mejía, 2019). Bajo tal premisa surge la interrogante: ¿se podría aplicar lo resuelto en un arbitraje internacional pese a que tal decisión vulnere derechos humanos? Como bien se colige de esta primera interrogante, la misma plantea un aparente conflicto entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos frente al Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras que, históricamente, parecieran ser excluyentes y no compatibles, que parecieran repelerse y en consecuencia no hallar un punto de convergencia.
Según Bohoslavsky y Bautista (2011) el error que se suele cometer en la práctica judicial de los fueros internos es pretender someter laudos arbitrales a un control constitucionalidad, método que a primera vista debe ser descartado, dado que no es posible interponer cuestiones de orden interno a pronunciamientos internacionales.
Tal razonamiento resulta plenamente certero, puesto que la resolución de controversias internacionales por un tribunal internacional requiere justamente la aplicación de fuentes del Derecho Internacional. Por lo cual, en primera instancia, se puede afirmar que bajo ningún supuesto los laudos pueden ser analizados por tribunales internos con legislación interna. En ese orden de ideas, habiendo descartado la posibilidad de realizar un control de constitucionalidad de laudos arbitrales, surge el postulado de que tal análisis sería totalmente factible a través de un control de convencionalidad; ello, con el criterio base de que si el sistema del Ciadi se desenvuelve en un ámbito supranacional solo podría ser sometido a un análisis por legislación que esté en condición de paridad, como es el derecho internacional de protección de los derechos humanos. En esta ilación dicho control de convencionalidad se convierte en una obligación imperante en los tribunales internos de un Estado, por la propia naturaleza de las figuras que pretenden ser armonizadas.
Al respecto, (Reyes-Sinisterra, 2019) reconoce la posible aplicación de un control de convencionalidad en contra de posibles laudos arbitrales que violenten derechos fundamentales, toda vez que, si bien no pueden invocarse disposiciones de orden interno en contra de este tipo de laudos, el control de convencionalidad resulta la herramienta idónea para cuestionar este tipo de decisiones en el marco de las obligaciones internacionales que imponen los derechos fundamentales. Tal afirmación no carece de verdad, dado que, cuando uno se detiene a analizar las alegaciones que se enmarcan en un arbitraje internacional, se advierten invocaciones de vulneración y trato discriminatorio a empresas.
Según el mismo autor (Reyes-Sinisterra, 2019), un Estado podría encontrarse en la encrucijada de proteger a un pueblo indígena o una empresa internacional de inversión extranjera, cuestiones que, si bien aún no tienen un desarrollo jurisprudencial en la región, plantean el gran reto tanto a nivel nacional como internacional de armonizar ambos campos; es decir, garantizar la observancia de los tratados de inversión extranjera sin dejar a un lado el respeto irrestricto de los derechos humanos. En ese orden de ideas, se aprecia que en la actualidad prima un análisis de laudos arbitrales de manera meramente formal, sin arribar a un ámbito sustancial. Empero, cabe señalar que para que se pueda aplicar el control de convencionalidad como tal, deberá permitirse el análisis del fondo de un asunto para poder escrutinar la posible vulneración de derechos humanos a raíz de la expedición de un laudo. Asimismo, tal control se convierte en una verdadera necesidad en el marco judicial, ya que la aplicación de un laudo arbitral contrario a los principios del derecho internacional de los derechos humanos que afecte a un sector de la población, sería una causal de responsabilidad internacional plenamente atribuible a un Estado.
En suma, se aprecia que existe la total posibilidad de aplicar un control de convencionalidad a los laudos arbitrales, constituyendo ello una oportunidad sin precedentes para armonizar los derechos humanos y las inversiones extranjeras, que hasta el momento parecieran ser campos totalmente opuestos. Ahora bien, corresponde precisar que a la luz del artículo 53 del Convenio Ciadi de 1966 los laudos arbitrales son plenamente obligatorios para las partes, de forma que los estados no podrían someter, directamente, la aplicación del laudo a un tribunal jurisdiccional. De modo que, ante la eventualidad de que un fallo arbitral contravenga de derechos humanos y, en concreto, afecte a una población indígena sin haberles brindado participación suficiente en el proceso arbitral, tal y como se suscitó en el caso Von Pezold y otros contra Zimbabue (Ciadi, 2012), correspondería a estas comunidades afectadas interponer un recurso de amparo en sede interna solicitando la aplicación del control de convencionalidad.
Desde luego, el Estado podría brindar su patrocinio y asesoramiento a nivel interno con el objetivo de que se canalice de una forma más célere y adecuada tal demanda de amparo; no obstante, la legitimidad activa para interponer esta acción recaería en el propio pueblo indígena afectado. Ahora bien, respecto de la legitimidad pasiva, consideramos que la demanda de amparo tendría que ser interpuesta en contra de la entidad del Estado encargada de ejecutar la parte del laudo que resulta vulneratoria de derechos fundamentales. Siendo así, sería el juez constitucional el encargado de efectuar un control de convencionalidad en este extremo. Ello, teniendo en cuenta que los operadores jurídicos están no solo facultados, sino también obligados a efectuar un control de convencionalidad respecto de aquella actuación estatal o de particulares que resulte no convencional cuyo antecedente se identifica en la decisión de la Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile (Corte IDH, 2006); a pesar de que la misma se encuentre refrendada formalmente por un laudo arbitral.
CONCLUSIONES
El derecho de participación indígena no es garantizado de forma plena en los arbitrajes internacionales ventilados ante el Ciadi; de igual forma, tampoco se garantiza el derecho a la defensa de los pueblos indígenas ni su derecho a un recurso efectivo. Al respecto, se observa que las reglas de participación de terceros en el Ciadi se limitan a lo estipulado en el artículo 37(2) de las Reglas de Arbitraje del Ciadi de 1966, las cuales en general son interpretadas de forma favorable a los terceros solicitantes. No obstante, el alcance de la participación que brindan los tribunales arbitrales es limitado, dado que en la mayoría de los casos se permite únicamente la presentación de información u opiniones, sin oportunidad para presentar pruebas, acceder al expediente, entre otros. Lo que no garantiza de forma alguna el derecho de participación y el derecho de defensa indígena en esta sede. En este sentido, la participación en calidad de parte contendiente ante el Ciadi está restringida a aquellas partes que han firmado un acuerdo de comercio internacional; lo que hace que el arbitraje no pueda ser una vía de solución de conflictos que incluya, cuando sea necesario, a pueblos indígenas.
Corresponde que los Estados realicen los esfuerzos necesarios con el fin de incluir cláusulas de derechos humanos en los tratados internacionales de comercio que suscriban, principalmente, con el objetivo de garantizar la participación y representación procesal de los pueblos indígenas ante un eventual arbitraje internacional. Ante la eventualidad de que se dicte un fallo por parte de un tribunal arbitral –que afecte de forma directa los derechos fundamentales de los pueblos indígenas– corresponde que los Estados interpongan un recurso de anulación, alegando que el tribunal ha excedido sus atribuciones al dictar un laudo que perjudica a un tercero que no fue reconocido como parte procesal en el arbitraje.
En caso el recurso de anulación resulte infructuoso, el Estado podría realizar un control de convencionalidad respecto del laudo arbitral a través de sus jueces constitucionales. Para estos efectos, el Estado debe preferir la técnica de interpretación conforme, con el objetivo de tratar de compatibilizar el contenido del laudo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; de no ser posible alcanzar tal armonía, los estados deberán inaplicar únicamente aquel punto resolutivo que afecte de forma directa y evidente los derechos de los pueblos indígenas.
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